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Joaquín Garralda, Vice Decano del Instituto de Empresa
Director del Centro de Responsabilidad Corporativa PwC – IE

Artículo Publicado en la Revista Consejeros

En un artículo anterior de esta revista1 se insertaba un reportaje titulado “Un delito sin delincuentes”, en el que se hacía referencia al resultado de la inclusión del delito de información privilegiada en el código penal mediante la ley de 1995. El balance que se hacía era bastante desolador. “Diez años después hay muchas sospechas, muchos indicios y casi medio centenar de multas y sanciones administrativas, pero ninguna condena firme”. En este artículo, me gustaría ampliar su campo de análisis con algunas referencias a las implicaciones morales que rodean todo comportamiento, que por ley está codificado como delito. De ahí el título.
Muchas personas, ante la opción de utilizar un “soplo” sobre una OPA en ciernes – que puede suponer unas determinadas ganancias a corto plazo – en general no consideran grave utilizarla y si al final deciden no comprar las acciones de esa empresa, no suele ser por consideraciones morales, sino por otras razones más prácticas como pueden ser: el grado de confianza en la persona que nos da la información; la importancia del beneficio previsible; y, el riesgo que se incurre en el caso de que no sea real la OPA. Desde luego, lo que no suele influir es la ley que lo penaliza. Esto último se debe en parte a que pocas personas conocen la ley aceptablemente y también a que aunque la conozcan relativamente, no aprecian su fundamento moral.
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Las reflexiones que generalmente se suelen suceder para disminuir las posibles reservas morales ante esta conducta, son del tipo: “… si me ha llegado a mí, es que ya lo sabe mucha gente…”, “… hay muchos que se van a aprovechar y yo voy a ser el único pardillo…”; a lo que se añade “… y en el caso de que investiguen sería muy mala suerte que me tocara a mí…” 2.
Para evaluar la moralidad de una acción, un criterio que se suele utilizar es el de “no hacer el mal” a otra persona. La aplicación de este criterio al caso de la información privilegiada, tiende a minusvalorar los daños causados.
¿Quién sale perdiendo en el caso de que el que recibe el “soplo” utilice la información y compre acciones de la empresa? Partiendo de un análisis simple, el primer perjudicado que nos viene a la cabeza es el que vende hoy su acción, ya que no gana esa plusvalía. Pero en seguida se piensa como justificación que lo hace voluntariamente, por tanto puede que no le estamos haciendo el bien, pero tampoco el mal. La libertad de opciones que tiene el vendedor, en cierta medida exonera al comprador de la sensación de responsabilidad. Es decir, nos estamos situando en ese “cero matemático-moral” (no hacer el bien dentro de las restricciones legales) que se ha considerado la posición óptima para la empresa durante muchos años. Como consecuencia de esta argumentación tan utilizada en el mundo de la empresa, el individuo acaba aceptando que la posición óptima en “temas de empresa” (que se suele aplicar al dinero y a la trayectoria profesional) es ese “cero matemático-moral”3 , despojando así el acto de cualquier “cargo de conciencia”.


También se pueden considerar como perjudicados a los propietarios de la empresa que va a opar, ya que es probable que si la cotización sube por el efecto de las compras, será menos atractivo para los propietarios de la empresa opada acudir a la OPA, provocando que posteriormente se tenga que subir el precio, encareciendo así la compra. Esta pérdida para la empresa opante, por indirecta y difusa, no parece que pueda despertar mucha pena.
Podríamos añadir el matiz de si la OPA es hostil o no. Si es hostil, entonces la lástima es incluso menor porque la operación parece “traidora” y desde luego con connotaciones negativas. Si es amistosa, “…bueno pues se hará de todas formas y no habrá problemas”.
Todas estas disquisiciones sobre las posibles reflexiones que se hacen las personas ante una actuación basada en una información privilegiada, nos lleva a la idea que subyace en este artículo: que la toma de decisiones éticas, es un proceso complejo que – quizá por ello – se resuelve con tópicos y razonamientos simples e incompletos. Y que para el caso de la información privilegiada, el refuerzo de la presión moral para actuar correctamente, es muy débil porque no se aprecia ningún daño cercano o que nos sensibilice lo suficiente para su omisión.
Distinguir el bien del mal.
En tiempos de Adam Smith (curiosamente el padre de la economía del libre mercado era catedrático de Moral en Edimburgo, Escocia), algunos autores pensaban que la persona desde su nacimiento tenía un “sentimiento moral” que de una manera intuitiva le permitía distinguir el bien del mal 4. Otros autores de esa época y siguientes (incluyendo a Adam Smith) pensaban que a ese sentimiento natural, se debería añadir la razón como brújula que ayudase en las decisiones morales. En este sentido, después de conocer qué es el bien, otros autores se preguntaban si el impulso natural es tender hacia él o es la presión externa la que nos induce a respetarlo. Por ello otros pensadores posteriores destacaron la influencia de la educación como condicionante de esa capacidad de distinguir el mal. Incluso más recientemente se ha hecho investigaciones sicológicas que han permitido establecer una teoría sobre las etapas de desarrollo moral del individuo 5.
Ante esta disparidad de visiones, podemos resumir en tres los enfoques básicos para determinar un criterio que nos ayude a evaluar un acto como bueno o malo: utilizar las intenciones como objeto de juicio; analizar el proceso para determinar si cumple con las exigencias de un mecanismo correcto de justicia; y evaluar los resultados como indicadores de la bondad de las acciones.
El criterio de la bondad de los resultados como indicador de un acto moral, es el enfoque que utiliza el sistema de libre mercado para defender su fundamento moral. Aunque en el sistema de mercado se parta del “interés propio” de los participantes, el resultado de estos comportamientos – limitados por normas que equilibren los “fallos” del mercado – es la mejor utilización de los recursos disponibles, que produce el mayor bienestar general 6. Por tanto, al ser la mejor situación resultante, el sistema que lo propicia es moralmente bueno.
Estos tres enfoques tienen su complejidad para poder utilizarlos racionalmente en muchas de las opciones ante las que nos encontramos en la vida profesional. Por ello, la ley es el criterio que más personas utilizan ante los casos de duda, ya que se supone que debe estar alineada con la moral.
La ley como criterio.
El espíritu de la ley que sanciona el uso de la información privilegiada, tiene dos aproximaciones para “desmotivar” el delito. La primera es la de perseguir a la persona que se beneficia de la información; y la segunda la de obligar a las empresas “emisoras de la información”, a que controlen a las personas involucradas en la operación7 con el fin de que no difundan la información o se beneficien de ella.
El objetivo final es mantener la confianza en el buen funcionamiento del mercado de capitales, para que sea atractivo a los inversores que normalmente no tienen acceso a este tipo de información. Si hay desconfianza, menos personas e instituciones invertirán su dinero y, consecuentemente – ante una menor oferta de capital – el coste de capital para las empresas será mayor. Una situación que no es deseable para el desarrollo económico de un país.
Los objetivos de la ley y sus mecanismos de disuasión están claros, sin embargo, desde el punto de vista de la “presión moral” para reforzar conductas, estos argumentos son demasiado abstractos como para condicionar los comportamientos de las personas. Luego la ley se queda sin una gran parte de su refrendo moral.
¿Se va a reducir este delito en el futuro?
Si por una parte se aumenta las multas o penas por su incumplimiento y por otra se aumentan los recursos dedicados a su persecución y control, lógicamente se reducirán el número de casos. Si por el contrario se mantiene la situación actual – en cuanto a legislación y recursos – el factor que puede actuar reprimiendo este tipo de comportamientos, es el reconocimiento del perjuicio de la pérdida de reputación, tanto para la firma involucrada, como para el profesional que participa, ante la constatación de una fuga de información.
En este sentido, las empresas cada vez son más sensibles a las variaciones en su reputación, siendo conscientes de la importancia de la gestión de ese “intangible” que tanto condiciona la valoración de la compañía. Por ello, es previsible un descenso paulatino en estos casos, tanto en la medida en que las personas que estén incluidas en la “lista de iniciados” perciban y valoren el riesgo reputacional, como el que se conozca las consecuencias negativas que pueden tener estas conductas para otras relaciones de la empresa. Por poner un ejemplo, el descubrimiento de fugas de información por parte de una de las empresas involucradas en la operación, puede recrudecer las negociaciones posteriores para el reparto de poder entre ambas. En este sentido, las firmas que proveen de servicios externos en la operación – consultoría, despacho de abogados, etc. – son muy conscientes de los importantes efectos negativos que supone la pérdida de reputación profesional.
Lógicamente, un factor que también va a reducir estas conductas, es el que se deriva del descenso de los costes de los sistemas informáticos asociados a la detección de delitos, así como de su mayor eficiencia.
La conclusión que se puede sacar de estas observaciones, es que en la situación actual, los factores más débiles para reducir estos comportamientos, son el freno legal y el moral, y el más fuerte es la pérdida de reputación, tanto para la empresa como para la persona.
En definitiva, que la autolimitación impuesta en el origen de la información, es la clave del descenso de estas conductas, puesto que para el que puede “dar el soplo” ve en ello una acción en contra de sus intereses, más que un problema moral. Evidentemente, sin suministrar voluntariamente la información, no se produce el delito.
¿Y para los “que pasaban por ahí”? ¿Aquellos que les llega la información porque han escuchado en un bar una conversación de casualidad, en la que se dan suficientes datos para un “escuchador entendido”?
Se comprende que el énfasis de la persecución debe ponerse en el origen de la información, ya que los “viandantes” (aquellos sin ningún tipo de relación con las personas o las empresas involucradas) es muy difícil que se les descubra, ni que se les condene (pueden haber tenido una “inspiración divina”). Lo cual unido a su falta de sensación de delito o de inmoralidad, y de su desconocimiento de la ley, es probable que finalmente su conducta se deba a los argumentos indicados en el principio del artículo: el riesgo, la confianza en la información y el beneficio esperado.
1. CONSEJEROS, enero de 2.006
2. Esta línea de reflexiones evidentemente no es aplicable al “primer emisor de la información”, a aquella persona que por su función en la empresa, conoce directamente la operación. Más abajo, se tendrá en cuenta.
3. El cero, aunque como cantidad no existe, es una pieza clave en el desarrollo de las matemáticas. Es interesante hacer un paralelismo y preguntarse sobre esa posición inexistente que ha permitido el enorme desarrollo de la ciencia empresarial.
4. Este “sentimiento moral” no es algo que nos sea muy lejano, ya que si lo pensamos, cuando estamos ante una acción que nos produce dudas sobre su ética, nos referimos mediante atribuciones de los sentidos: “me suena mal”; “no lo veo claro”; “me sabe mal”; me encoge el estómago”; “no me huele bien”; etc.
5. Kholberg.
6. Respecto al tema de la redistribución de la riqueza, no lo vamos a tratar aquí, suponiendo que es el papel que debe asumir el sistema político.
7. La ley obliga a que las empresas cree un registro de estas personas, conocido como “lista de iniciados”.

Comments

Asuncion April 28, 2009 - 5:12 pm

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consultoria seo April 4, 2012 - 9:07 pm

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